이연수 DL Bridge Law Corporation 대표변호사

www.DLBridgelaw.com

Deborahlee@DLBridgelaw.com

투자계약서(stock purchase agreement)에서 가장 중요한 부분은 관련 진술과 보증(Reps & Warranties) 및 예외 안건 목록(Schedule of Exception)이라고 해도 과언이 아니다. 투자계약서에 짧게는 몇 단락 길게는 몇 페이지로 진술과 보증 문단이 기입된다. 예외 안건 목록은 주로 투자계약서의 별첨으로 같이 기재된다. 물론 투자계약서가 투자에 관한 것인 만큼 투자 조항이 가장 중요하다고 볼 수도 있으나, 관례상 투자계약서가 준비가 될 때이면 이미 투자금의 액수와 발행되는 지분에 대해서는 다 확연히 정리돼있고 투자계약서상으로는 큰 이견이 없는 것이 정상이라서 상대적으로 주요한 안건이 아니라고 봐야 할 것이다. 반면에 관련 진술과 보증 및 예외 안건 목록은 대개는 투자계약서를 작성하는 과정에서 집중적으로 논의되고 결정이 돼서 실질적으로 가장 중요한 안건이 된다. 미국에서 투자를 처음 받는 파운더들이나 투자받는 회사에서는 이점이 생소할 수도 있을 텐데, 이번 기회를 통해서 그 중요점에 대해서 상세히 설명하고자 한다. 

1. 진술과 보증 및 예외 안건 목록이 제대로 돼 있지않은 경우 계약법만이 아닌 형사법, 주식법이 저촉돼 투자사기로 간주될 수 있다

먼저 흔한 오해를 좀 일깨우자면, 투자계약서의 진술과 보증 및 예외 안건 목록은 단순히 투자자들 간의 상거래에 국한이 되는 것이 아니라는 점이다. 계약 당사자들 간에 적절한 양해와 이해가 있다고 해도 단순 상거래에서 국한이 되는 것이 아니니 투자자와 투자회사 간에서 적절히 정리하고 지나갈 수 있는 문제가 아니라는 점이다. 직접적으로 말하자면, 투자계약서에 관련된 상거래법 외에도 주식법이 관여되는데, 주식법상, 행정적 그리고 형법적인 문제가 뒤따르게 될 수 있다는 것이다. 

한 예로, 미연방검사국은 실리콘밸리의 한 의료 부분 하이텍 회사인 Arrayit Corp.를 투자사기로 형사기소했다. 기소의 주된 내용은 잘못된 정보로 투자주식의 값어치를 부풀려서 투자자들에게 주식을 판매했다는 것이다. 물론 코로나19가 관련된 투자 사기라는 것이 미 연방검사의 주목을 받게 한 요인이 될 수도 있겠으나, 투자유치 시에 주식 값어치를 부풀린다는 것만으로도 미 연방검사의 기소를 받을 수 있다는 예가 되는 것이다. 

또 다른 예로, Theranos 라는 한때 주목을 받던 의학계 벤처회사 역시 미연방검사국의 기소를 받은 것은 익히 알고 있을 것이다. 물론 이런 경우, 집행 정지처분(injunction) 등의 행정적인 제재를 받는 것도 당연하게 동반된다. 미연방검사국으로부터 기소를 받게 되면 막대한 양의 검사국의 조사와 자료 요청 등을 막을 수 있는 경우가 거의 없고, 몇 년의 형벌을 받는 것으로 합의하게 되는 경우도 많아서 애초에 기소되는 위험 자체를 피해야 하는 것이다.

이런 예를 보면, '상거래상 계약파기(breach of contract)'는 관건이 아니고 '투자사기(fraud)'가 주요 위험이 된다는 것을 알 수 있다. 계약서상 모든 것이 다 이행이 됐다 해도 투자사기 소송의 위험 부담은 형사적으로나 민사적으로 항상 존재한다는 것이다. 실제로 투자계약서 계약상으로 투자받는 회사는 주식만 발행하면 되니 계약을 위반했다는 명목으로 계약위반소송을 하는 경우는 많지 않다고 보는 것이 맞겠다. 또한 계약서에 포함된 진술과 보증은 계약 불이행으로 판단하기는 어려워서 진술과 보증 조항이 설사 많이 어긋나는 점이 있다고 해도 계약위반으로 소송을 하기는 쉽지 않은 것이다. 따라서, 투자 관련해서는 계약위반보다는 투자사기로 소송이 진행이 많이 된다.

많은 하이텍 스타트업의 대부분은 별다른 성과 없이 회사가 정리되는 것이 보통인데 혹시나 예상치 못한 상황으로 투자회사가 정리하게 된다면, 투자회사는 투자했던 내역을 검토하면서 스타트업이 투자사기를 통해서 투자받은 것인지 검토하고 책임을 물을 수 있는 상황도 발생하게 된다.

2. 투자를 주관한 임원 및 주주들도 소송의 대상이 될 수 있다

민사적으로는 진술과 보증 및 예외 안건 목록이 정확히 작성되지 않을 경우, 투자사기로 소송을 당하게 될 수도 있는데 이럴 경우, 투자받은 회사뿐만 아니라 투자받은 회사의 투자를 주관한 임원 및 이사들과 투자를 담당한 직원들도 이 소송의 대상이 되기도 한다. 때로는 주요 주주들도 내부자 거래나 정도 이상의 관여가 돼 있는 경우 마찬가지로 소송을 당할 수 있게 된다. 

예를 들어서, MIPS Technology라는 반도체 업계에서 투자 사기로 주요 내부자와 관련 주주 등이 소송을 당한 경우가 있다. 내부거래 및 주요 안건을 은폐해서 투자 주식의 값을 부풀렸다는 것이 물론 소송의 주요 근간이 됐다. 이로 인해 투자금을 다 반환하던가 혹은 손해배상을 해야 하는 상황이 된 것이다.

그런 위험성을 회사 측에서 방지하는 방법이 바로 투자계약서에 포함되는 진술과 보증 및 예외 안건 목록이 되는 것이다. 진술과 보증 및 예외 안건 목록이 회사 입장으로 보자면 위에서 언급한 위험성에 대한 방패가 되고 보증이 된다. 그리고 회사와 임원들과 이사진 및 담당 직원을 보호하는 가장 중요한 부분이 된다. 그러므로 투자받는 회사는 반드시 회사를 충분히 보호를 할 수 있도록 진술과 보증 및 예외 안건 목록을 적절히 알맞게 작성해야 한다.

3. 진술과 보증 및 예외 안건 목록에 부채에 관한 사항은 전문가와 상의해서 작성이 필요하다

또한, 투자받을 회사가 거의 항상 투자 서류에 포함하게 되는 진술과 보증 중의 하나는 공개하지 않은 부채(Undisclosed Liability)가 없다는 것인데, 대개 그 포함 대상이 광범하게 작성이 돼 있어서 웬만한 조건부 부채는 다 대상이 된다. 투자자 입장에서는 투자받는 회사의 경영 역사나 현역에 대해 파악할 수 있을 만한 기회가 부족한 상황이고 주로 현재 경영인만이 회사 상황이나 상태에 대해서 면밀히 파악할 수 있기 때문에, 광범위한 내용의 공개하지 않은 부채에 대해 진술과 보증을 요청하는 것이 당연한 것이겠다. 그러므로 회사입장에서 만일 공개되지 않은 부채가 있다면 예외 안건 목록에 포함해서 투자자들에게 밝혀야 한다.

이런 경우 회사 측에서는 실수를 할 수가 있는데, 흔히들 회계적인 면에서 평가하거나 내부적으로 변호사의 도움이 없이 공개할 지 결론을 내리는 것이 그런 경우가 되겠다. 변호사의 도움이 없이 회사 내부적으로 판단을 할 경우 어떤 법규에 저촉이 될지 혹은 법적인 영향은 무엇인지 판단을 다 할 수가 없어서 주요한 이슈들이 누락이 될 수도 있다. 때로는 회사 측에서 구두로 투자자 측에 설명하고 그 정도로 충분히 설명됐다고 판단하거나 혹은 회사의 내부 상황을 다 공개하는 것을 꺼려서 적당한 선에서 공개를 멈추기도 하는데 이 또한 큰 오판이 될 수도 있는 것이다. 

4. 합리적인 투자자에게 주요한 안건(material fact)은 공개해야 한다

공개를 할 것인지 생략을 할 것인지의 판단은, 합리적인 투자자에게 주요한 안건(material fact)이 된다고 판단을 할 경우 공개해야 한다. 여기서 중점은, 주요한 안건은 회사나 투자자의 주관적인 관점이나 회사와 투자자와의 합의를 통해서 하는 것이 아니라는 것이다. 주요한 안건이어서 공개가 돼야 하는지 아닌지는 합리적인 투자자의 입장에서 객관적으로 판단이 돼야 하는 것이다. 다시 말해, 합리적인 투자자가 투자를 결정함에 있어서 중요한 역할을 하는 주요한 안건이라고 간주하는 것은 모두 공개가 돼야 한다. 그러므로, 회사나 투자자가 대수로이 생각하지 않는 안건이라고 해도 일반적으로 합리적인 투자자들이 주요한 안건이라고 볼 수가 있다면 공개를 하는 것이 옳다. 

예를 들어, 전자업계에 잘 알려진 한 투자회사가 투자금을 유치함에 있어서 주요 장점으로 파운더의 뛰어난 전문기술을 내세운다면, 파운더의 건강은 합리적인 투자자에게 매우 주요한 안건이 된다.  파운더의 실력이나 능력이 회사의 투자 가치에 중요한 영향을 줄 수 있고, 미래에 회사의 발전에 주요한 기여도가 되기 때문이다. 실제로 이런 예가 있어서, 파운더의 건강에 이상이 있는 것을 불구하고 공개하지 않고 많은 투자금을 유치한 회사가 이후 그 사실이 밝혀지면서 투자자로부터 투자금 원금 회수를 요구하는 소송을 당한 것이다. 

물론 지식재산에 관한 문제 혹은 상당한 액수의 세금 문제 등도 주요한 안건이 되겠다. 세금으로 한 예를 더 들어, 한국에 본사를 두고 있는 회사가 미국의 자회사를 통해서 미국에서 기술을 판매하고 그 대금을 미국 본사를 통해 받은 후 한국으로 송금을 했다면, 미국에서 라이선스를 줬다는 명목으로 미국 세무국의 원천징수세에 과세 대상이 될 가능성이 높은데, 만일 이미 납세하지 않았다면, 공개되지 않은 부채 중의 하나로 목록에 기재해야 하겠다. 물론 그 액수가 적은 액수라면 중요한 부분이 아니라고 판단을 해서 생략할 수도 있지만, 관련 원천 징수율은 10%까지 될 수가 있어서 주요한 안건이 될 수도 있는 것이다.

5. 진술과 보증 및 예외 안건 목록 작성 방법

그렇다면 이렇게 중요한 투자 서류에 기입되는 진술과 보증 및 예외 안건 목록은 어떻게 언제 작성이 돼야 하는 것인지 살펴보면 이렇다. 미국에서는 주로 사용하는 모범 주식 매매 계약서 등의 양식 안에 진술과 보증 문구들은 이미 전반적으로 모범 계약서에 잘 기술이 돼 있다. 예를 들어, National Venture Capital Associations에서 제공하는 model legal documents 등에도 진술과 보증 조항이 주로 모든 상황에 다 적용이 될 수 있도록 포괄적으로 작성이 돼 있는데 투자자나 회사 측이나 필요에 따라 적절히 수정해서 이용하면 되겠다. 

반면에 예외 안건 목록은 모든 회사가 다 천차만별로 상황이 다른 만큼 기입할 내용도 상이해서 각 회사가 별도로 작성을 하는 것이 정상이다. 당연히 회사 측에서 심혈을 기울여서 작성하게 되는데, 중간중간 투자자들이 미리 검토하고 싶어 하고 추가로 궁금한 안건이 있을 경우 추가로 기입을 할 것을 요구하기도 한다. 회사 측에서는 이런 점을 예측하고 회사 변호사와 협력해서 준비해야 할 것이다. 회사 내부적으로는 대수롭지 않은 것으로 간주하는 안건이 있다고 해도 법적으로 어떤 의미가 있을지 변호사와 상의해서 같이 준비해야 한다. 보통 스타트업의 경우 여러모로 빠른 속도로 사업을 확장하는 경우가 많아서 투자받을 때쯤이면 법적으로 정리를 해야 할 상황이 많게 되는데 이를 방치한 채 투자계약을 서두르다 보면 많은 투자계약을 마무리하는 상황이 매우 길어지고 자칫하면 투자에 위험을 주기 때문에 이런 점을 감안하면 미리 변호사와 상의해서 충분히 사전에 정리해두는 것을 권한다. 물론 경험이 있는 변호사와 충분히 상의해야 할 것이다.

※ 해당 원고는 외부 전문가가 작성한 정보로 KOTRA 공식의견이 아님을 알려드립니다.