광둥법제성방로펌 김광휘 변호사

들어가며

중국에 투자한 한국기업이 지분 양도의 방법으로 사업 철수를 진행할 경우 본격적인 지분 양수도 계약서를 체결하기에 앞서 지분 양수도 의향서(이하 '의향서')를 먼저 체결하게 된다. 물론 의향서 체결은 필수 절차가 아니기 때문에 생략하는 경우도 간혹 있지만, 매도인의 권리를 보호하고 리스크를 최소화하기 위해서는 가급적 체결하는 것이 좋다. 비록 의향서라고 하더라도 내용상 당사자들의 권리와 의무, 위약 책임 등이 약정되어 있을 시 법적 구속력이 있는 계약서와 다름이 없으므로, 사전에 관련 내용을 숙지해 둘 필요가 있을 것으로 보인다. 이하 본문에서는 의향서의 정의와 법적 구속력에 대해 설명하고 의향서 작성 시 주의 사항에 관하여 간략하게 소개하고자 한다.

1. 의향서의 정의

의향서란 지분 양수도 의사가 있는 매도인과 매수인 간에 거래 의향을 확인하고 거래 협약의 대략적인 내용을 문서화하는 것이다. 통상적으로 의향서에는 지분 양수도의 거래절차, 지분 양수도 대금의 산정 방법, 지분 양수도 계약서의 체결 시점, 위약 책임, 비밀 유지 등 내용이 포함된다. 아울러 의향서 체결 후에는 약정한 절차에 따라 기업실사, 자산평가 등 가격협의를 위한 업무들을 진행하고 최종적인 가격 협의가 완료된 후에 본격적인 지분 양수도 계약서를 체결하여 거래를 진일보 추진하게 된다.

2. 의향서의 법적 구속력

보편적으로 의향서는 그 명칭과 같이 거래 의향 확인을 위주로 하는 문서이므로 법적 구속력이 없다고 인지하는 경우가 많다. 물론 법적 구속력이 없는 의향서로 체결할 수도 있으나, 만약 의향서에 당사자들의 권리와 의무, 위약 책임이 명확히 약정되어 있을 경우 약정에 따라 위약금을 주장할 수 있는 법적 구속력을 가진다.

예를 들면, 매수인이 의향서 체결 후 대상 회사에 대한 기업실사, 자산평가 등 업무를 진행하고, 그 과정에서 매도인 측의 특별한 과실이 없음에도 불구하고 매수 의향을 포기할 경우 매도인은 의향서 약정에 따른 위약 책임을 주장할 수 있다. 반대로 매도인 측이 의향서 체결 후 제3의 기업과 유사한 의향서를 체결하고 매매를 진행하거나 합리한 이유 없이 매각 의향을 포기할 경우, 매수인은 위약 책임을 물을 수 있다.

참고로 중국 법률에 따른 위약 책임에는 ①손실 배상과 ②계약의 계속 이행이 포함되어 있는데, 의향서의 특성상 손실배상 청구는 인정해 주지만 계약의 계속 이행(예컨대 의향서를 계속 이행하여 최종적인 지분 양수도 계약서를 체결할 것을 청구)은 인정하지 않고 있다.

3. 의향서 작성 시 주의 사항

의향서 또한 계약서의 일종이므로 매도인의 입장에서 작성할 때와 매수인의 입장에서 작성할 때의 관심사가 상이할 수 있다. 현재 중국 내 한국 투자기업들의 경우 사업 철수의 목적으로 지분 양수도를 진행하는 경우가 많으므로 대부분 매도인의 입장이 된다. 아래에서는 매도인의 입장에서 의향서를 작성할 때 주의 사항을 설명하고자 한다.

1) 법적 구속력이 있는 의향서로 작성 필요

매도인의 입장에서 볼 때, 의향서는 법적 구속력이 있는 계약서로 작성해야 한다. 의향서를 체결 후 매도인은 매수인과 지분 양도에 관해 협의하는 과정에서 상응하는 인적‧물적 투자가 발생하고, 또 기업실사에 협조하는 과정에서 대상 회사의 내부적인 상황을 매수인 측에 공개해야 한다. 그러나 매수인 측에서 기업실사를 마치고 매수 의향을 포기할 경우 매도인 혹은 대상 회사는 그에 따른 손실을 보게 된다. 따라서 의향서에는 매수인이 임의로 매수 의향을 포기하는 경우에 대한 위약 책임을 명확히 약정하는 법적 구속력이 있는 형태로 작성하는 것이 매도인에게 유리하다.

2) 의향서의 최장 유효기간 약정

지분 양수도 거래가 원활하게 진행될 경우, 의향서의 유효기간은 의향서 체결일로부터 정식적인 지분 양수도 계약서를 체결하는 날까지이다. 그러나 반대로 협의가 원활하게 진행되지 않아 지분 양수도 계약체결 일정이 무기한 연기되는 경우도 존재한다. 특히 매수인 측의 요청에 의해 의향서에 배타성 조항(排他性, 즉 단일 매수인을 제외한 기타 매수인과 동시에 지분 양도에 관해 협의를 해서는 안 된다는 조항)을 추가하는 경우가 대부분인데, 이러한 상황에서 매도인은 새로운 매수인을 찾을 수도 없어 불리한 상황에서 기존 매수인과 협의를 계속해야 할 수 있다. 따라서 의향서의 최장 유효기간을 약정하여(예를 들면, 의향서 체결일로부터 3개월 내 지분 양도 계약서 미체결 시 의향서를 해제할 수 있다는 조항을 명시), 협의가 결렬될 경우를 대비한 안전장치를 마련해야 한다.

3) 지분 양수도 거래 절차 약정

지분 양수도의 통상적인 거래절 차는 ①의향서 체결, ②정리 업무(직원, 고객사, 공급사, 채권 채무 등) 진행, ③기업실사 진행, ④지분 양수도 계약서 체결, ⑤에스크로 계좌 개설 및 입금, ⑥변경 등기 진행 및 대외 송금 등의 순서로 진행되는 경우가 많다. 특히 매수인의 입장에서 볼 때 정리 업무 완료 후 기업 실사를 진행하게 되므로 대상 회사의 최종 상황에 대해 파악한 후 지분 양수도 계약을 체결할 수 있어서 더욱 선호하는 절차이기도 하다.

매수인의 입장에서 볼 때, 만약 생산 경영을 모두 종료한 상황에서는 위 절차로 진행한다면 큰 문제가 없을 수 있으나, 일부 경우에는 생산 경영을 지속하는 과정에서 지분 양도를 추진할 수도 있다. 이 경우, 만약 매수인을 믿고 정리 업무를 모두 완료했으나, 매수인이 도중에 매수 의향을 포기하게 되면, 해당 회사는 다시 생산 경영을 회복하기도 어렵고, 다른 매수인을 찾아야 하는 난처한 상황에 놓일 수 있게 된다. 따라서 이러한 경우라면 ①의향서 체결, ②기업실사 진행, ③지분 양수도 계약서 체결, ④에스크로 계좌 개설 및 입금, ⑤정리 업무(직원, 고객사, 공급사, 채권 채무 등) 진행, ⑥변경 등기 진행 및 대외 송금의 순서로 조정하여 향후 매수인이 매수 의향을 포기할 때의 리스크를 최소화할 수 있다.

4) 지분 양수도 대금의 산정 방법 약정

지분 양수도 대금은 ①토지와 건물 등 부동산, ②설비, 재고 등 이전 자산, ③대상 회사에서 보유한 현금 자산 등으로 구성되는 경우가 대부분이며, 통상적으로 매수인 측에서 대상 회사에 대한 기업실사, 가치 평가를 완료한 후 지분 양수도 대금에 관하여 협의하게 된다.

다만 일부 특수한 경우, 매수인 측의 지분 인수 주요 목적이 대상 회사의 토지와 건물 등 부동산을 취득하기 위함일 경우, 의향서 체결 단계에서 부동산 가격에 관해 사전 협의하는 경우도 존재한다. 이런 경우라면 의향서에서 부동산 가격을 미리 확정해 두고, 기업실사 과정을 거쳐 이전 자산 및 현금 자산을 진일보 확정하여 최종 지분 양수도 계약서에서 명확히 하는 방법으로 진행할 수 있다.

시사점

위의 내용에서 알 수 있듯이, 의향서는 향후 본격적인 지분 양수도 거래에서 중요한 역할을 하게 된다. 특히 매도인의 입장에서는 법적 구속력이 있는 형태의 의향서를 체결하는 것이 유리하고, 관련 조항을 설정할 시 해당 회사의 구체적인 상황에 기초하여 여러 가지 경우의 수를 고려하여 작성하는 것이 중요하다.

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